Chuẩn mực pháp lý là gì

03[97]/2016

Mục lục

• 0.Dẫn nhập
• 1.Luật tự nhiên và luật thực định
• 2.Nhất nguyên pháp luật [legal centralism] và đa nguyên pháp luật [legal pluralism]
• 3.Nguồn gốc pháp luật theo quan điểm pháp lý Việt Nam
• 4.Tài liệu tham khảo

BÀN VỀ NGUỒN GỐC PHÁP LUẬT

TS PHAN NHẬT THANH*

03[97]/2016 - 2016, Trang 43-49

Ngày đăng:

• Trích dẫn

• Share

  • Twitter
  • Facebook
  • Zalo

TÓM TẮT

Khái niệm pháp luật cho đến nay vẫn tồn tại nhiều cách hiểu khác nhau tùy thuộc vào từng trường phái hay quan điểm nhận thức về pháp luật. Nhìn từ góc độ nguồn gốc pháp luật, chúng ta có pháp luật tự nhiên [natural law] và pháp luật thực định [positive law]. Nhìn từ góc độ chủ thể ban hành, chúng ta có pháp luật do nhà nước ban hành [legal centralism] và pháp luật bao gồm cả luật của nhà nước ban hành và luật không do nhà nước ban hành [legal pluralism]. Bài viết tập trung nghiên cứu so sánh khái niệm pháp luật căn cứ trên hai cặp phạm trù pháp lý cơ bản: pháp luật tự nhiên – pháp luật thực định và nhất nguyên pháp luật – đa nguyên pháp luật.

ABSTRACT:

The concept of law is understood in different ways because of the many diverse points of view and schools of law. Regarding the origin of law, natural law and positive law are the core factors of this school. Furthermore, concerning the independent coexistence of state law and other norms, legal centralism and legal pluralism are another two contrasting theories that require discussion. By examining different concepts of law, this article highlights ideas of two basic legal dichotomies: natural law versus positive law and legal centralism versus legal pluralism.

TỪ KHÓA: không có,

KEYWORDS: no,

Trích dẫn:

×

TS PHAN NHẬT THANH*, BÀN VỀ NGUỒN GỐC PHÁP LUẬT, Tạp chí Khoa học Pháp lý Việt Nam, 03[97]/2016, Trang 43-49

//tapchikhplvn.hcmulaw.edu.vn/module/xemchitietbaibao?oid=2ecc7c41-c788-454c-979b-853e6d516505

Đăng ký để tải miễn phí Đăng ký

Bài viết đã được lưu vài tài khoản.

×

Vui lòng vào mục "Quản lý tài khoản" -> "Bài viết đã lưu" để có xem tiếp ngay lần đăng nhập sau.

Câu hỏi “pháp luật là gì?”tưởng chừng như đơn giản nhưng thật ra vẫn chưađượctrả lời một cách thống nhất bởi lẽ có quá nhiều lý thuyết về pháp luật.[1]Nhìn từgócđộ tính nhị nguyên của pháp luật, chúng ta có pháp luật tự nhiên [natural law] và pháp luật thực định [positive law]. Nhìn từ góc độ chủ thể ban hành, chúng ta có pháp luật do nhà nước ban hành [legal centralism] và pháp luật bao gồm cả luật của nhà nước ban hành và luật không do nhà nước ban hành [legal pluralism]. Việc tiếp cận khái niệm pháp luật khác nhau dẫn đến sự phân hóa sâu sắc trong cách thức diễn giải về nguồn gốc của pháp luật.

* TS Luật học, Phó trưởng Khoa Luật Hành chính - Nhà nước, Trường ĐH Luật Tp. Hồ Chí Minh.

[1]Bài viết được thực hiện trọng khuôn khổ đề tài cấp bộ “Tập quán pháp, tiền lệ pháp và việc đa dạng hóa hình thức pháp luật ở Việt Nam”. Mã số đề tài: B2015 – 10 – 06, do TS. Phan Nhật Thanh làm chủ nhiệm.

Jean-Guy Belley, “Law as Terra Incognita: Constructing Legal Pluralism” [1997] 12[2] Canadian Journal of Law and Society17, tr. 20, xem thêm Brian Z Tamanaha, “Understanding Legal Pluralism: Past to Present, Local to Global” [2008] 30 Sydney Law Review375, tr. 391.

1.Luật tự nhiên và luật thực định

1.1. Luật tự nhiên

Tìm hiểu về pháp luật tự nhiên cũng là cách để tìm hiểu nguồn gốc của pháp luật. Các học giả Bentham, Austin, Kelsen, Weber, Hard và Raz được xem là những nhà tiên phong của trường phái pháp luật tự nhiên.[2]Luật tự nhiên là nguyên lý hay luật có nguồn gốc từ tự nhiên, từ sự hợp lý, hoặc từ tôn giáo và mang tính bắt buộc trong xã hội loài người. Nói cách khác, pháp luật tự nhiên xác định những điều kiện và nguyên lý của sự thật hiển nhiên, của một trật tự tốt đẹp và phù hợp giữa con người với nhau và trong hành vi xử sự của cá nhân.[3]Pháp luật tự nhiên hướng con người đến đạo đức và trách nhiệm trong các mối quan hệ xã hội. Sự thực hiện trách nhiệm này mang tính bắt buộc vì đó là ý chí của Thượng đế muốn tạo ra một xã hộiổnđịnh và trật tự.[4]Nội dung triết lý của trường phái này cho rằng luật là chuẩn mực đạo lý kiểm soát hành vi con người, hướng bản chất của con người tới một thực thể cao hơn hay tới vũ trụ nói chung. Luật tự nhiên không phải là sản phẩm của con người và càng không phải là sản phẩm của nhà nước. Luật tự nhiên được xem là tối thượng đối với luật do con người xác lập. Cicero cũng cho rằng “pháp luật thực sự là pháp luật phù hợp với tự nhiên”.[5]Theo Cicero, luật theo nghĩa này đồng nghĩa với công lý. Triết lý này đôi khi cũng được sử dụng để đánh giá pháp luật thực định. Những quy định của pháp luật thực định trái với pháp luật tự nhiên đều không đáng được tôn trọng và không được xem là luật pháp.

St. Thomas Aquinas là người nổi tiếng theo trường pháp tự nhiên. Theo ông, có 4 loại luật, bao gồm luật vĩnh cửu [eternal law]là luật do Thượng đế sắp đặt một cách vĩnh cửu cho tất cả mọi vật; luật tự nhiên[natural law]là một phần củaluật vĩnh cửu nhưng có về sự tham gia của con người, thông qua sự chỉ dẫn của thần linh mà điều chỉnh hành vi thiện ác của con người; luật thực chứng [positive law] là luật của con người được ban hành thông qua những cơ quan có thẩm quyền nhất định; luật thầnthánh [divine law] là lời khải huyền mang tính chất tiên tri. Luật thần thánh bao gồm luật cổ của người Do Thái và luật mới của người Cơ đốc.[6]

Luật tự nhiên là luật tồn tại độc lập với luật thực định được tạo ra cho một trật tự chính trị, xã hội hay nhà nước.Có thể dẫnmột vài tư tưởng của các học giả về pháp luật tự nhiên như Plato, Aristotle, Cicero hay St. Thomas Aquinas để minh chứng điều này.[7]Plato cho rằng, luật thực chứng phải phản ánh được sự thật khách quan, pháp luật phải tuân thủ theo tự nhiên.[8]Aristotledù theochủ nghĩa duy lýcũng lập luận làcon người nên có những chuẩn mực hợp lý [hợp tự nhiên] để định hướng hành vi cá nhân.[9]Cicero và St. Thomas Aquinas khẳng định luật thực định không được trái với luật tự nhiên.[10]

1.2. Luật thực định

Luật thực định là một hiện tượng mang tính lịch sử, xuất hiện khi nhà nước ra đời. Pháp luật là những quy định mang tính bắt buộc của nhà nước và được đảm bảo bằng sức mạnh cưỡng chế. Đây là hoạt động theo ý chí của con người và không mang tính thần thánh. Các nhà triết học lừng danh như Thomas Hobbes, John Austin và Jeremy Benthem đều ủng hộ học thuyết này. Theo Thomas Hobbes, pháp luật do con người tạo ra để chống lại chính tính ác của con người và pháp luật phải duy trì được trật tự và ổn định xã hội.Jeremy Benthem [người sáng lập ra thuyết Vị lợi] và John Austin [người ủng hộ thuyết Vị lợi] bổ sung thêm tính thực tiễn của pháp luật khi cho rằng mục đích của pháp luật chính là tạo ra hạnh phúc lớn nhất cho con người.[11]

Luật thực định có bản chất là mang tính ý chí của nhà cầm quyền [thuật ngữ “thực định” – “positive”đã mang hàm ý đặt định cho hành vi]. Luật thể hiện mệnh lệnh của nhà cầm quyền, do đó, nó mang tính quyền lực và mang tính hiệu quả. Ở đây có một câu hỏi đặt ra là: quyền lực tạo ra pháp luật hay pháp luật tạo ra quyền lực? Theo Phillipe Nonet, pháp luật chính là nền tảng của quyền lực.[12]Theo Holmes, luật mang tính dự báo cho các chủ thể những yêu cầu hoặc những ngăn cấm mà nhà nước đưa ra và pháp luật có liên quan chặt chẽ đến đạo đức và chính trị.[13]

Với Kelsen, những sản phẩm của hoạt động [ban hành văn bản] mang tính pháp lý từ cơ quan lập pháp và tư pháp đều thuộc về pháp luật;đó chính là những quy phạm pháp luật[14]. Quan điểm này một phần đúng với quan điểm pháp lý phổ biến ở Việt Nam. Sở dĩ nói một phần là bởi pháp luật Việt Nam chủ yếu hình thành qua hoạt động lập pháp hơn là tư pháp “Pháp luật là... hệ thống các quy tắc xử sự, thể hiện ý chí của giai cấp công nhân và nhân dân lao động... do nhà nước... ban hành và bảo đảm thực hiện mang sức mạnh cưỡng chế của nhà nước trên cơ sở giáo dục và thuyết phục mọi người tôn trọng và thực hiện”.[15]Chỉ trong thời gian gần đây, khi Luật Tổ chức Tòa án nhân dân năm 2014 và Nghị quyết số 03/2015/NQ-HĐTP ngày 28 tháng 10 năm 2015 về Quy trình Lựa chọn, công bố và áp dụng án lệ [có hiệu lực thi hành 16/12/2015] được ban hành thì vai trò xây dựng pháp luật của cơ quan tư pháp mới được khẳng định rõhơn.

Trở lại vấn đề pháp luật thực định, chúng ta thấy theo cách hiểu phổ biến hiện nay, khi sử dụng thuật ngữ “pháp luật” hay “pháp luật của một quốc gia cụ thể” thì có nghĩalà những quyđịnh mang tính pháp lý dochính quốc gia đó ban hành với những chuẩn mực nhất định. Các cơ quan lập pháp, hành pháp và tư pháp đóng vai trò tiên quyết trong việc hình thành các quy phạm mang tính bắt buộc chung.[16]Pháp luật thực định phải có những đặc tính cụ thể. Thứ nhất, nó thể hiện ý chí của giai cấp thống trị - ý chí mang tính chính trị. Ý chí củagiai cấp thống trị thể hiện qua việc định hình cả nội dung và hình thức của pháp luật. Tuy nhiên, pháp luật bị ảnh hưởng lớn bởi hình thức chính thể nhà nước. Pháp luật có thể khác biệt rõ trong các hình thức nhà nước độc tài, cộng hòa hay quânchủ. Thứ hai, pháp luật mang tính quy phạm cho hành vi xử sự của con người. Đây được xem là quy tắc xử sự mang tính bắt buộc chung cho tất cả các chủ thể thông qua sự cưỡng chế của nhànước.Thứ ba, pháp luật có đặc tính mô tả và giải thích.[17]Pháp luật phải thể hiện được những sự vật thực tếvà hướng dẫn hành vi con người. Điều này có thể hiểu là khách thể - những quan hệ xã hội - phải được xác định. Những quan hệ xã hội mà pháp luật muốn điều chỉnh phải rõ ràng và xảy ra trong hiện thực khách quan. Những suy luận phi thực tiễn không thuộc phạm trù của pháp luật.

[2]John Finnis, Natural Law and Natural Rights[2011], Oxford University Press, tr. 18.

[3]John Finnis, Natural Law and Natural Rights[2011], Oxford University Press, tr. 18.

[4]Josehp Story, “Natural Law”, Journal of Christian Jurisprudence[1988], tr. 31.

[5]“True law is right reason in agreement with nature”, xem Thom Brooks, “Between Natural Law and Legal Positivism: Dworkin and Hegel on Legal Theory”, Georgia State University Law Review, vol 23, tr. 517.

[6]John A.D. Cuddeback,“Thomas Aquinas’s Notion of Law, Liberty Life & Fam”, vol.3, No.1, tr. 89 – 90.

[7]Richmond Hill [Canada], Philisophical Foundations of Law, //www.newlearner.com/courses/hts/cln4u/blwho18.htm [truy cập 20/2/2016].

[8]“Human law should reflect universal truths, law should imitate nature [which is inherently good]”.

[9]“Through reason, humans should seek to discover the ideals which should then guide their actions”

[10]“Human law should be based on the “reason of intelligent man” - but this law must never be in conflict with the laws “of nature”[Cicero]; “eternal law was divine, natural law “imprinted” eternal law on humans, and “human law” trained people to follow natural law”. [St. Thomas Aquinas].

[11]Jeremy Benthem [founder of Utilitarianism]: “The purpose of law and government is to provide the greatest happiness for the greatest number of people”; Austin [supporter of Utilitarianism]: “The purpose of law and government is the greatest advancement of human happiness”.

[12]Phipille Nonet, “What is Positive Law?”, The Yale Law Journal, vol 100 [1990 – 1991], tr. 670.

[13]Helen Silving, “Positive Natural Law”,Natural Law Forum, vol 24 [1958], tr. 25.

[14]Helen Silving, “Positive Natural Law”, Natural Law Forum, vol 24 [1958], tr. 25.

[15]Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình Lý luận Nhà nước và Pháp luật[2013], Nxb Công An Nhân dân, tr. 236.

[16]Neil MacCormick, “Part IV: Law, Morality, and Methodology in Institutions of Law: An Essay in Legal Theory” [2007], Oxford Scholarship Online, tr. 243

[17]Iredell Jenkins, Social Order and the Limits of Law: A Theoretical Essay,Princeton University Press [1980], tr. 69.

2. Nhất nguyên pháp luật [legal centralism] và đa nguyên pháp luật [legal pluralism]

Việc trả lời cho câu hỏi pháp luật là gì đã làm xuất hiện hai trường phái cơ bản. Trường phái thứ nhất [legal centralism] cho rằng pháp luật là luật của nhà nước. Điều này có nghĩa là pháp luật là hệ thống các quy tắc xử sự do nhà nước ban hành và công nhận. Trường phái thứ hai [legal pluralism] cho rằng pháp luật bao gồm cả luật của nhà nước ban hành và luật không do nhà nước ban hành.

2.1. Nhất nguyên pháp luật

Theo thuyết nhất nguyên hay mô hình pháp luật tập trung thì pháp luật là hệ thống các quy phạm do nhà nước ban hành [hoặc thừa nhận từ luật tập quán hay tín điều tôn giáo, đạo đức].[18]Pháp luật, theo học thuyết này, phải đáp ứng ba tiêu chí: thứ nhất, pháp luật chỉ là luật của nhà nước; thứ hai, pháp luật nhà nước là cách thức tốt nhất trong việc quản lý xã hội và điều chỉnh hành vi của các chủ thể và; thứ ba, trong xã hội có nhiều hệ thống quy phạm nhưng pháp luật nhà nước chiếm vị trí tối cao trong hệ thống các quy phạm đó. Các hệ thống quy phạm khác như đạo đức, tập quán, tín điều tôn giáo có thể được nhà nước thừa nhận như pháp luật hoặc trở thành nguồn hỗ trợ cho pháp luật nhà nước.[19]

Với những thuộc tính cơ bản như tính quy phạm phổ biến, tính xác định chặt chẽ về mặt hình thức và tính được đảm bảo bằng nhà nước,do nhà nước ban hành có cấu trúc chặt chẽ, dễ hiểu, áp dụng chung cho nhiều đối tượng và được ban hành theo thủ tục nhất định, pháp luật được đánh giá là công cụ hữu hiệu nhất trong việc quản lý xã hội.[20]Và lí lẽ đó, so với các quy phạm khác, pháp luật có tính vượt trội rõ nét. Không phải ngẫu nhiên mà các nhà nghiên cứuủng hộmô hình phápluật tập trung cho rằng bản chất của pháp luật là mang ý chí tập thể, mang quyền lực nhà nước trong đó chứa đựng quy tắc xử sự của hành vi và được đảm bảo thực hiện bởi quyền lực nhà nước.[21]Bởi lẽ, pháp luật mang tính mệnh lệnh của nhà cầm quyền. Pháp luật phải là một hệ thống quy phạm hoàn thiện với sự xác định rõ thứ bậc của các văn bản quy phạm, và nó phải xuất phát từ nhà nước và mang quyền lực nhà nước.[22]Nhà nước, bằng các biện pháp tư tưởng, kinh tế và tổ chức đã đảm bảo được tính khả thi và tính hiệu quả của pháp luật.

Việc nhà nước xác định rõ các quy phạm mang tính bắt buộc chung do mình ban hành là pháp luật không có nghĩa là nhà nước hoàn toàn phủ nhận các quy phạm khác. Ở một mức độ tương đối nhất định, vẫn có sự tồn tại đa dạng của các quy phạm trong đời sống xã hội và các quy phạm này được kiểm soát bởi nhà nước.[23]Các quy phạm khác được xem là các quy phạm xã hội như quy phạm tôn giáo, quy phạm đạo đức hay luật tập quán. Các quy phạm này có thể được nhà nước thừa nhận và sử dụng như một nguồn bổ trợ cho pháp luật nhà nước và chắc chắn, nó không được trái với pháp luật nhà nước.

2.2. Đa nguyên pháp luật

Được xem như là một hiện tượng chung và phổ biến, đa nguyên pháp luật phát sinh khi một hay nhiều hệ thống quy phạm khác pháp luật nhà nước đang được áp dụng trên thực tế cùng với pháp luật của nhà nước, cho dù chúng có hòa hợp hay mâu thuẫn nhau,[24]cho dù chúng kết hợp với luật nhà nước hay là một hình thức quy phạm độc lập.[25]Đa nguyên pháp luật tồn tại ở tất cả các xã hội, biểu hiện thông qua sự đa dạng các hình thức quy phạm gắn liền với các thành viên trong xã hội và các quy phạm này tồn tại thông qua sự công nhận của cộng đồng mà không phụ thuộc vào sự thừa nhận của nhà nước.[26]

Nhìn chung, đa phần các nhà nghiên cứu đa nguyên pháp luật đặt trọng tâm lên hai vấn đề cơ bản: khái niệm và phương pháp tiếp cận nghiên cứu, sự tồn tại song song giữa pháp luật nhà nước và các quy phạm khác.[27]Sự thừa nhận tính đa dạng của các nguồn quy phạm đó chính là tiền đề cho việc nghiên cứu đa nguyên pháp luật. Ở đây tồn tại hai quan điểm: thứ nhất, tất cả những quy tắc mang tính chất điều chỉnh hành vi [tính quy phạm] thì đều được xem là pháp luật. Như vậy, quy phạm do nhà nước ban hành, quy phạm đạo đức, tín điều tôn giáo hay quy phạm tập quán đều được xem là luật.[28]Thứ hai, có sự tồn tại của hai loại quy phạm bao gồm quy phạm hình thành bằng con đường nhà nước [lập pháp] và quy phạm hình thành tự phát ngoài xã hội. Nơi không có nhà nước, một phạm vi rộng của những nguyên tắc có hiệu lực mang tính xã hội hợp pháp được các nhà nhân loại học cho là luật; nơi có nhà nước, thì tồn tại pháp luật của nhà nước và những quy tắc mang tính xã hội.[29]

Đi tìm câu trả lời cho câu hỏi có chăng một sự khác biệt cơ bản giữa pháp luật của nhà nước và “pháp luật” không phải do nhà nước ban hành, các nhà nghiên cứu đã cố gắng đưa ra khái niệm để phân biệt chúng. Khi pháp luật của nhà nước chỉ là một trong nhiều hệ thống quy phạm trong xã hội và các hệ thống có thể mâu thuẫn nhau [ví dụ luật tập quán tồn tại một cách độc lập và có thể mâu thuẫn với pháp luật nhà nước]thì hiện tượng này được gọi là đa nguyên pháp lý “mạnh” [“strong” legal pluralism],[30]hay đa nguyên pháp lý “sâu” [“deep” legal pluralism],[31]hay đa nguyên “không chính thức” [informal plurality]. Đây là trường hợp luật tập quán không được công nhận một cách chính thức bởi nhà nước.[32]Ngược lại, khi pháp luật nhà nước giữ vai trò chủ đạo và các hệ thống quy phạm khác được xem như là phần phụ của nó thì hiện tượng này được gọi là đa nguyên pháp luật “yếu” [“weak” legal pluralism],[33]hay đa nguyên pháp luật mang tính nhà nước [state legal pluralism],[34]hay đa nguyên pháp luật chính thức [formal plurality]. Đây là trường hợp nhà nước công nhận việc áp dụng luật tập quánvà các quy phạm kháctrong phạm vi nhất định.[35]

[18]Theo Santos, môi trường pháp lý có sự thay đổi từ thế kỷ XIX [giai đoạn chủ nghĩa tư bản tự do] cho đến cuối thập niên 1960 [giai đoạn chủ nghĩa tư bản lũng đoạn]. Nhìn từ góc độ nền chính trị - pháp lý hiện đại thì pháp luật do nhà nước ban hành đóng vai trò trung tâm trong hệ thống các quy phạm. Xem Boaventura De Sousa Santos, Toward a New Common Sense: Law, Science and Politics in the Paradigmatic Transition[1995], Routledge tr. 71–90; Prakash Shah, Legal Pluralism in Conflict: Copying with Cultural Diversity in Law[Cavendish, 2005] , tr. 2.

[19]D J Galligan, Law in Modern Society[2007], Oxford University Press tr. 173–174; Xem thêm Jonh Griffiths, “Legal Pluralism and the Theory of Legislation: With Special Reference to the Regulation of Euthanasia” in Hanne Petersen and Henrik Zahle [eds], Legal Polycentricity: Consequences of Pluralism in Law[1995] Dartmouth, 201, tr. 206.

[20]Martha-Marie Kleinhans and Roderick A Macdonald, “What is a Critical Legal Pluralism?” [1997] 12 Canadian Journal of Law and Society25, tr. 27-28.

[21]JeremyBentham, An Introduction to the Principles of Morals [Printed for W Pickering, 1823] , tr. 30, trích dẫn trong Leslie Basil Curzon, Jurisprudence[ 1995] Cavendish, tr. 61.

[22]John Griffiths, “What is Legal Pluralism?” [1986] 4[24] Journal of Legal Pluralism1, tr. 3; Sally Falk Moore, “Certain Undone: Fifty Turbulent Years of Legal Anthropology, 1949–1999” [2001] 7 Royal Anthropological Institute95, tr. 106.

[23]Mitra Sharafi, “Justice in Many Rooms since Galanter: De-Romanticizing Legal Pluralism through the Cultural Defense” [2008] 71 Law and Contemporary Problems139, tr. 142. Căn cứ theo nghiên cứu của Hooker, Mitra Sharafi cho rằng đa nguyên pháp luật được xem như “tự vệ văn hóa”. Ông lý luận rằng “công lý tồn tại trong nhiều phạm vi” và việc nghiên cứu đa nguyên pháp luật thường theo hai hướng là 1] để hiểu đa nguyên pháp luật là sự tồn tại đa dạng hệ thống các quy phạm có sự quản lý của nhà nước và; 2] sự tồn tại đa dạng các quy phạm vượt khỏisự quản lý của nhà nước.

[24]Chiba Masaji, Legal Pluralism: Towards a general Theory Through Japanese Legal Culture[1989], tr. 1-2.

[25]Dorothy H Bracey, Exploring Law and Culture [2006], Waveland Press tr. 36.

[26]Anne Griffiths, “Legal Pluralism” in Reza Banakar and Max Travers [eds], An Introduction to Law and Social Theory[2002] , tr. 302.

[27]Simon Roberts, “Against Legal Pluralism: Some Reflections on the Contemporary Enlargement of the Legal Domain” [1998] 42Journal of Legal Pluralism, tr. 95-97.

[28]Leopold Pospisil, “Legal Levels and Multiplicity of Legal Systems in Human Societies” [1967] 11[1] Journal of Conflict Resolution2, tr 8-9; John Griffiths, “What is Legal Pluralism?” [1986] 4[24] Journal of Legal Pluralism1, tr 10. Hệ thống pháp luật của nhà nước được xem như thuộc về các cấp độ pháp lý khác nhau và nó bao trùm lên các cấp độ khác. Đây được xem như hệ thống của nhóm lớn và được áp dụng cho tất các các thành viên của các cấp độ pháp lý khác.

[29]Sally Falk Moore, Law as Process: An Anthropological Approach[Rutledge & Kegan Paul, 1978], tr. 80.

[30]John Griffiths, “What is Legal Pluralism?” [1986] 4[24] Journal of Legal Pluralism, tr. 5.

[31]Gordon R Woodman, “The Idea of Legal Pluralism” in Baudouin Dupret, Maurits Berger and Laila Al-Zwaini [eds], Legal Pluralism in the Arab World[1999] Kluwer Law International 3, tr. 5. Trong mối quan hệ giữa pháp luật và các quy phạm khác, Woodman cho rằng thường có hai loại. Thứ nhất là có hai hệ thống quy phạm trong cùng một hệ thống pháp luật của nhà nước. Ví dụ: luật của nhiều quốc gia châu Phi bao gồm cả luật tập quán, ở một số nước châu Âu thì trong hệ thống pháp luật bao gồm cả luật du nhập từ các nước khác. Trường hợp này có thể gọi là đa nguyên pháp luật mang tính nhànước. Thứ hai là tồn tại thứ bậc của hai hệ thống quy phạm, quy phạm pháp luật và quy phạm xã hội. Trường hợp này gọi là đa nguyên pháp luật sâu.

[32]Yuksel Sezgin, “Theorizing Formal Pluralism: Quantification of Legal Pluralism for Spatio-Temporal Analysis” [2004] 50 Journal of Legal Pluralism101, tr. 104. Tác giả đưa ra thuật ngữ mới là đa nguyên chính thức vàđa nguyên không chính thứcnhư là một hình thức “mạnh”, “yếu” của tính đa nguyên pháp luật. Tác giả cho rằng khái niệm “đa nguyên pháp luật chính thức” chỉ về mặt bên ngoài của đa nguyên pháp luật mang tính nhà nước trong khi đa nguyên pháp luật không chính thức đưa ra một hàm nghĩa mạnh hơn và mang tính phổ biến trên thế giới đó là sự tồn tại của các hệ thống quy phạm ngoài hệ thống quy phạm pháp luật do nhà nước ban hành, và hệ thống quy phạm này tồn tại môt cách tự nhiên cho dù nhà nước có công nhận hay không.

[33]John Griffiths, “What is Legal Pluralism?” [1986] 4[24] Journal of Legal Pluralism, tr. 5.

[34]Gordon R Woodman, “The Idea of Legal Pluralism” in Baudouin Dupret, Maurits Berger and Laila Al-Zwaini [eds], Legal Pluralism in the Arab World[1999] Kluwer Law International 3, tr. 5.

[35]Yuksel Sezgin, “Theorizing Formal Pluralism: Quantification of Legal Pluralism for Spatio - Temporal Analysis” [2004] 50 Journal of Legal Pluralism101, tr. 140.

3. Nguồn gốc pháp luật theo quan điểm pháp lý Việt Nam

Quan điểm pháp lý Việt Nam nhìn chung theo thuyết nhất nguyên và pháp luật thực định. Hầu hết các khái niệm pháp luật trong giáo trình hay tài liệu nghiên cứu mang tính pháp lý đều cho rằng pháp luật là hệ thống các quy tắc xử sự mang tính bắt buộc chung, do nhà nước ban hành hoặc thừa nhận nhằm điều chỉnh các quan hệ xã hội. Như vậy, những quy tắc xử sự [mang tính quy phạm] không phải do nhà nước ban hành hay thừa nhận đều không được xem là pháp luật mà chúng là những quy phạm xã hội. Tuy nhiên, thực tế cho thấy Việt Nam cũng không theo quan điểm nhất nguyên một cách tuyệt đối. Việc thừa nhận và áp dụng luật tập quán hay các quy phạm đạo đức đã phần nào phản ánh tính đa nguyên trong hệ thống pháp luật Việt Nam. Thực tiễn pháp lý Việt Nam cho thấy luật tập quán đã được áp dụng từ thời kỳ phong kiến. Hiện nay, việc thừa nhận luật tập quán vẫn thể hiện trong các văn bản quy phạm pháp luật Việt Nam như trong luật dân sự, luật hôn nhân gia đìnhcũng như các văn bản quy phạm khác.[36]

Nhìn từ góc độ nhất nguyên và đa nguyên, vấn đề đặt ra là hình thức pháp luật Việt Nam là gì? Trên thế giới hiện có 3 hình thức [quan điểm chung thế giới gọi là nguồn luật] pháp luật chủ yếuđó là tập quán pháp, tiền lệ pháp và văn bản quy phạm pháp luật. Việt Nam chủ yếu sử dụng hình thức văn bản quy phạm. Tuy nhiên, đối với hình thức tập quán pháp thì khái niệm đôi khichưa được thể hiệnrõ. Theo nhiều nhà nghiên cứu, “Tập quán pháp là hình thức của pháp luật tồn tại dưới dạng những phong tục, tập quán đã được lưu truyền trong đời sống xã hội, được nhà nước thừa nhận thành những quy tắc xử sự mang tính bắt buộc đối với xã hội”.[37]Tuy nhiên, vấn đề là thừa nhận ở đây thể hiện qua hình thức nào. Nếu tập quán được nhà nước thừa nhận và nâng chúng lên thành pháp luật thể hiện qua các quy phạm được quy định trong văn bản pháp luật thì rõ ràng đây phải được gọi là pháp luật chứ không thể gọi là tập quán pháp [dù quy phạm có nguồn gốc từ tập quán]. Ngược lại, nếu nhà nước thừa nhận nhưng để chúng song song cùng với pháp luật nhà nước nhưng giới hạn trong một phạm vi và chủ thể tác động nhất định thì cách thức này đúng với khái niệm tập quán pháp hơn.

Đối với hình thức tiền lệ pháp, Oran’s Dictionary of the Law cho rằng tiền lệ là “một quyết định về một vấn đề pháp lý mang tính bắt buộc đối với tòa án cấp dưới trong cùng hệ thống khi tòa án cấp dưới giải quyết một vấn đề pháp lý với tình tiết tương tự”. Nói cách khác, tiềnlệ pháp hệ thống quy tắc xử sự mang tính bắt buộc chung được hình thành qua cơ quan tư pháp. Dù hình thức tiền lệ pháp rất phổ biến trong các hệ thống pháp luật trên thế giới, nhất là hệ thống thông luật nhưng Việt Nam vẫn đang trong quá trình tiếp cận hình thức này. Theo Điều 1 Nghị quyết số 03/2015/NQ-HĐTP ngày 28 tháng 10 năm 2015 về Quy trình Lựa chọn, công bố và áp dụng án lệ [có hiệu lực thi hành từ 16/12/2015 thì “Án lệ là những lập luận, phán quyết trong bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật của Tòa án về một vụ việc cụ thể được Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao lựa chọn và được Chánh án Tòa án nhân dân tối cao công bố là án lệ để các Tòa án nghiên cứu, áp dụng trong xét xử”. Quyết định là hình thức văn bản để công bố án lệ của Chánh án Tòa án nhân dân tối cao.

Tuy nhiên, án lệ trong trường hợp này không thể xem là một hình thức pháp luật [mang tính bắt buộc chung] bởi lẽ án lệ chỉ có giá trị hướng dẫn áp dụng thống nhất pháp luật trong xét xử, bảo đảm những vụ việc có tình tiết, sự kiện pháp lý như nhau thì phải được giải quyết như nhau. Nếu người áp dụng pháp luật thấy vụ việc không phù hợp với án lệ thì không nhất thiết phải áp dụng và phân tích, lập luận, nêu rõ lý do không áp dụng trong bản án, quyết định của mình. Điều này cũng phù hợp Điều 2 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2008 và Điều 4 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2015 về hệ thống văn bản quy phạm pháp luật Việt Nam [có hiệu lực từ 1/7/2016]. Theo đó, nếu hình thức án lệ được ban hành thông qua nghị quyết của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao thì mới mang tính bắt buộc chung.

Nhìn chung, qua quá trình nghiên cứu có thể thấy rằng vấn đề nguồn gốc pháp luật thường được nhìn từ nhiều góc độ. Việc đánh giá các quy phạm này hợp pháp hay không hợp pháp mang ý chí chủ quan trước hết của nhà cầm quyền, và sau đó là ý chí riêng lẻ của các nhà nghiên cứu. Nhưng cho dù xuất phát với bất kỳ mục đích nào, việc hướng tới những giá trị chung cho toàn xã hội, sự công bằng, hợp lý và đảm bảo được quyền con người là điều mà bất kỳ quốc gia nào, bất kỳ tổ chức nào, và bất kỳ cá nhân nào cũng muốn hướng đến. Đó cũng là một trong những mục tiêu quan trọng của việc nghiên cứu về nguồn gốc pháp luật.

[36]Phan Nhật Thanh, “Vấn đề lựa chọn và áp dụng tập quán pháp để đảm bảo quyền con người cho cộng đồng các dân tộc thiểu số”,Tạp chí Khoa học Pháp lý[2011] số 1 [62].

[37]Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình Lý luận Nhà nước và Pháp luật[2013], Nxb. Công An Nhân dân, tr. 115.

TÀI LIỆU THAM KHẢO

©

Bài viết được đăng tải dưới sự cho phép của Tạp chí Khoa học Pháp lý Việt Nam, mọi quyền sở hữu trí tuệ liên quan đến bài viết được bảo lưu. Chi tiết xin vui lòng liên email

Vui lòng đăng nhập tài khoản để tải miễn phí.

Gmail

Đăng ký

Quên mật khẩu?

Đặt mua

Bản giấy tạp chí Khoa học pháp lý Việt Nam

Bài viết liên quan trên

Google scholar

Trích dẫn bài viết qua

Google scholar Crossref

• Bài báo mới