Theo quy định tại điều 104 Bộ luật hình sự năm 1999 và điều 134 Bộ luật hình sự năm 2015 thì tình tiết "có tính chất côn đồ" được quy định là tình tiết định khung tăng nặng hình phạt. Tuy nhiên, việc đánh giá và áp dụng tình tiết "có tính chất côn đồ" trong vụ án cụ thể như thế nào cho đúng đã gây nhiều khó khăn cho các cơ quan tiến hành tố tụng quá trình giải quyết vụ án bảo đảm khách quan, đúng pháp luật.
Theo tinh thần hướng dẫn tại Công văn số 38/NCPL ngày 06/01/1976 và tại Hội nghị tổng kết công tác ngành Tòa án năm 1995,TAND tối cao đã giải thích về tình tiết có tính chất côn đồ như sau: Khái niệm côn đồ được hiểu là hành động của những tên coi thường pháp luật, luôn luôn phá rối trật tự trị an, sẵn sàng dùng vũ lực và thích [hay] dùng vũ lực để uy hiếp người khác phải khuất phục mình, vô cớ hoặc chỉ vì một duyên cớ nhỏ nhặt là đâm chém, thậm chí giết người. Hành động của chúng thường là xâm phạm sứckhoẻ, tính mạng, danh dự người khác, gây gổ hành hung người khác một cách vô cớ hoặc vì một duyên cớ nhỏ nhặt...
Thực tế, khi áp dụng khái niệm nêu trên để đánh giá tình tiết "có tính chất côn đồ" trong một số vụ án cụ thể lại có nhiều quan điểm khác nhau. Điển hình như 02 vụ án dưới đây đã được TAND tỉnh T xét xử:
- Vụ án thứ nhất: Năm 2012, trong quá trình làm đường bê tông vào ngõ đi chung, 04 gia đình ông A, B, C, D đã đào hố ga trên đường ngõ để phục vụ thoát nước. Khoảng giữa tháng 11/2016, gia đình ông A đã lấp 01 trong các hồ ga dẫn đến nước thải của gia đình ông B bị ứ đọng nên vào khoảng 15h00' ngày 20/11/2016 khi ông B và vợ đang dùng xẻng, quốc để khai thông hố ga thứ ba thì ông A đi ra nói "Chúng mày hỏi ai mà bật nắp hố ga này lên", ông B nói "Tôi đã báo với xóm trưởng", sau đó hai bên cãi chửi nhau. Khoảng 30 phút sau M [là con trai ông A] về đến đầu ngõ thì thấy tấm bê tông đậy hố ga bị cậy lên liền hỏi vợ chồng ông B "sao cậy nắp hố ga lên mà không ý kiến gì", đồng thời M dùng tay đẩy vào đầu, dùng chân đạp vào người vợ ông B. Thấy vợ ngã ông B chạy đến dùng tay kéo vai áo M làm rách vai áo và đứt sợi dây truyền của M thì bị M dùng tay phải đấm một nhát vào vùng mắt trái làm ông B chảy máu; gây tổn hại sức khỏe là 13%.
Ngày 16/8/2017, TAND huyện N đã áp dụng khoản 1 điều 104, điểm b, h, p khoản 1 điều 46, điều 60 BLHS năm 1999 xử phạt M 12 tháng tù nhưng cho hưởng án treo, thời hạn thử thách là 24 tháng về tội "Cố ý gây thương tích". Người bị hại kháng cáo toàn bộ bản án.
Tại phiên tòa xét xử phúc thẩm, đại diện VKSND tỉnh T có quan điểm cho rằng chỉ vì một nguyên cớ nhỏ nhặt trong việc khơi thông hố ga giữa hai gia đình, M thấy ông B cãi nhau với bố đẻ mình đã lập tức xông vào dùng tay đẩy, đạp vợ ông B, khi ông B can ngăn đã dùng tay đấm vào mắt ông B là thể hiện bản tính côn đồ, hung hãn, coi thường tính mạng, sức khỏe của người khác. Do vây, hành vi của bị cáo M thuộc tình tiết định khung tăng nặng hình phạt "có tính chất côn đồ" nên đề nghị HĐXX cấp phúc thẩm sửa bản án sơ thẩm, tuyên bị cáo phạm tội "Cố ý gây thương tích" theo khoản 2 điều 104 BLHS năm 1999, xử phạt bị cáo từ 24 đến 30 tháng tù. Hội đồng xét xử phúc thẩm TAND tỉnh T đã chấp nhận một phần đề nghị của đại diện VKS, áp dụng tình tiết định khung "có tính chất côn đồ" quy định tại điểm i, khoản 2 điều 104 BLHS tuyên phạt bị cáo 24 tháng tù nhưng cho hưởng án treo.
Vụ án thứ hai: Khoảng 11h00' ngày 24/8/2017, các đối tượng T, M, H rủ nhau đến nhà N để bắt tổ ong trên cây nhãn trong vườn nhà bà N thì thấy khóa cửa. Thấy nhiều người đứng trước khu vực vườn nhà bà N, anh P [là cháu của bà N] đi xe mô tô đến và không đồng ý cho nhóm của T bắt ong. Thấy vậy T nói Ong của thiên nhiên, tôi cứ bắt thì sao; anh P nói Không được, bắt cái đgì mà bắt. Nghe vậy M đi đến vị trí anh P đang ngồi trên xe mô tô dùng tay tát vào mặt anh P, ngay sau đó H và Đ cũng tiến đến dùng tay đấm, tát nhiều nhát vào người và kéo anh P xuống xe mô tô. Khi anh P ngã ngồi xuống đất và lấy hai tay ôm đầu để tự vệ thì bà Trần thị D [ở cùng xóm với bà N] đến can ngăn nhưng H vẫn đi đến dùng tay ôm ghì đầu anh P xuống, còn T, M tiếp tục dùng chân, tay đấm đá nhiều nhát vào bụng và lưng anh P. Kết luận giám định xác định tỷ lệ tổn thương cơ thể của anh P là 13%.
Ngày 30/8/2017 Cơ quan CSĐT đã khởi tố vụ án, bị can đối với M, H về tội Cố ý gây thương tích quy định tại Khoản 1 Điều 104 BLHS. Riêng đối với T do tái phạm nguy hiểm nên phải chịu tình tiết định khung tăng nặng quy định tại Khoản 2 Điều 104 BLHS. Trong giai đoạn điều tra Cơ quan CSĐT đã ra quyết định đình chỉ điều tra bị can đối với M và H [do bị hại rút yêu cầu khởi tố].
Từ nội dung vụ án trên, Toà án nhân dân huyện B đã áp dụng Khoản 2 Điều 104 [với tình tiết định khung tái phạm nguy hiểm]; Điểm p Khoản 1, Khoản 2 Điều 46; Điều 33 BLHS và Nghị quyết số 41/2017/QH14 ngày 20/6/2017 của Quốc hội. Xử phạt bị cáo T 02 năm 03 tháng tù về tội Cố ý gây thương tích.
Trong thời hạn luật định, VKSND tỉnh T đã ban hành kháng nghị phúc thẩm đề nghị TAND tỉnh T xét xử theo hướng: Hủy toàn bộ bản án sơ thẩm để điều tra lại vì cho rằng hành vi phạm tội của T cùng đồng bọn gây ra là nguy hiểm cho xã hội, chỉ vì một lời nói tục của người bị hại không trực tiếp xúc phạm đến ai mà các đối tượng đã có hành vi dùng vũ lực tấn công đấm đá túi bụi người bị hại gây tổn hại 13% sức khỏe. Các đối tượng có nhân thân rất xấu, chỉ vì lý do nhỏ nhặt đã ngang nhiên đánh gây thương tích cho người khác giữa ban ngày tại khu vực đông dân cư, mặc dù đã có sự can ngăn nhưng vẫn cố tình thực hiện hành vi phạm tội một cách quyết liệt trong khi lực lượng hai bên không tương xứng và người bị hại không có bất kỳ hành động, lời nói nào chống đối. Hành vi đó thể hiện bản tính côn đồ hung hãn, bất chấp, coi thường pháp luật, coi thường tính mạng, sức khỏe người khác, gây mất trật tự trị an xã hội, gây hoang mang lo lắng, bất bình trong quần chúng nhân dân. Do vậy, bị cáo T cùng đồng phạm phải bị truy tố theo quy định tại Khoản 2 Điều 104 BLHS với tình tiết định khung tăng nặng Có tính chất côn đồ và phải áp dụng Điều 53 BLHS [1999] để quyết định hình phạt trong trường hợp đồng phạm mới đúng quy định của pháp luật. Tại phiên tòa phúc thẩm, Hội đồng xét xử tuyên không chấp nhận kháng nghị của VKSND tỉnh T, giữ nguyên bản án sơ thẩm.
Qua hai vụ án nêu trên cho thấy cùng chỉ vì những lý do nhỏ nhặt mà các đối tượng đã ra tay đánh người là thể hiện bản tính côn đồ, hung hãn, thế nhưng cấp phúc thẩm TAND tỉnh T lại xét xử khác nhau. Ở vụ án thứ nhất hành vi phạm tội của M được TAND tỉnh T đánh giá là "có tính chất côn đồ". Ở vụ án thứ hai hành vi của T và đồng phạm còn thể hiện rõ nét "tính chất côn đồ" hơn ở chỗ hai bên không có mâu thuẫn gì nhau, mục đích của câu chửi bâng quơ là để bảo vệ tài sản cho bà N chứ không nhằm xúc phạm ai, ngay lập tức các đối tượng đã xông vào đánh người trong khi tương quan lực lượng chênh lệch, người bị hại không hề chống cự, có người căn ngăn... điều đó đã thể hiện rõ tính chất côn đồ, hung hãn của các đối tượng. Thế nhưng TAND tỉnh T lại đánh giá hành vi phạm tội của T và đồng phạm không có "tính chất côn đồ" là chưa đúng với bản chất của sự việc.
Thiết nghĩ, hiện nay chúng ta đang trong quá trình xây dựng và hoàn thiện chế định pháp lý về án lệ thì những trường hợp còn có nhiều cách hiểu, cách áp dụng pháp luật khác nhau giữa các cơ quan tiến hành tố tụng như Phạm tội có tính chất côn đồ; Giết người trong trạng thái tinh thần bị kích động mạnh, Phòng vệ chính đáng đã dẫn đến việc giải quyết vụ án hình sự không bảo đảm khách quan, đúng pháp luật. Vì vậy đề nghị TAND tối cao cần nghiên cứu, trao đổi để có thể tạo ra các án lệ mang tính chuẩn mực trong hoạt động xét xử của ngành Tòa án nói chung./.